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    东吾洋:国浩律师事务所关于福建东吾洋食品股份有限公司股票发行

      发布时间:2018-01-24 04:34

      国浩律师(上海)事务所(以下简称“本所”)接受福建东吾洋食品股份有限公司(以下简称“发行人”或者“东吾洋”或者“公司”)的委托,担任其本次定向发行股票(以下简称“本次股票发行”或者“本次发行”)的特聘专项法律顾问,就本次股票发行相关事宜出具法律意见书。

      本所律师依据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)、中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)颁发的《非上市公众公司监督管理办法》(以下简称“《管理办法》”)、全国中小企业股份转让系统有限公司(以下简称“全国股份转让系统公司”)颁发的《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》(以下简称“《业务规则》”)、《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》(以下简称“《投资者适当性管理细则》”)及其他现行有效的法律、法规及规范性文件规定,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神,就发行人本次股票发行相关事宜出具本法律意见书。

      (一)本所律师已根据本法律意见书出具之日以前已经发生或存在的事实和现行法律、法规和全国股份转让系统公司有关规定发表法律意见。本所律师就中国(为本法律意见书之目的,不含香港特别行政区、澳门特别行政区、地区)法律有关的问题发表法律意见。

      (二)本所及本所律师依据《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》、《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则》等规定及本法律意见书出具之日以前已经发生或者存在的事实,严格履行了法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,进行了充分的核查验证,保证本法律意见书所认定的事实真实、准确、完整,所发表的结论性意见合法、准确,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并承担相应法律责任。

      (三)在前述核查验证过程中,发行人保证已向本所律师提供和披露为出具本法律意见书所必须的真实、完整、有效的原始书面材料、副本材料或者口头证言;保证所提供之材料和文件、所披露之事实无任何虚假、隐瞒、误导性陈述或重大遗漏。发行人保证所提供副本材料与正本一致、复印件与原件一致;保证所提供之文件、材料上的所有签字和印章均真实、有效;保证所有口头陈述和说明与事实一致。

      (四)本所律师在出具本法律意见书时,本所律师仅就与本次股票发行有关的中国法律问题发表法律意见,而不对有关会计、审计及信用评级等专业事项发表意见。本所律师在本法律意见书中对有关会计报表、审计报告和信用评级报告书等文件中某些数据和结论的引述,并不意味着对该等数据、结论的真实性和准确性作出任何明示或默示的保证,本所律师对于该等文件的内容并不具备核查和作出评价的适当资格。

      (五)对于对出具本法律意见书至关重要而又无法得到独立的证据支持的事实,本所依赖政府有关部门、发行人或者其他有关机构出具的证明或者说明文件作出判断。

      (六)本所律师同意将本法律意见书作为发行人本次股票发行必备的法律文件,随同其他申报材料一同上报,并愿意承担相应的法律责任。

      (七)本所律师同意发行人按照全国股份转让系统公司的审核要求引用本法律意见书的内容,但发行人作上述引述时,不得因引用导致法律上的歧义或曲解,并需经本所律师对其引用的有关内容进行审阅和确认。

      (八)本法律意见书仅供福建东吾洋食品股份有限公司为申请本次股票发行股票之目的而使用,除非事前取得本所律师的书面授权,任何单位和个人均不得将本法律意见书或其任何部分用作任何其他目的。

      《管理办法》第四十五条规定:“在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票的公众公司向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,中国证监会豁免核准,由全国中小企业股份转让系统自律管理,但发行对象应当符合本办法第三十九条的规定。”

      添橙新三板定增一号私募基金(添橙投资代为签署)、添橙创新交易二号私募证券投资基金(添橙投资代为签署)分别签署的股票发行认购协议书以及《认购公告》、《验资报告》等文件,本次股票发行的发行对象共2名,本次股票发行完成后,股东人数为19名,累计未超过200人。

      经本所律师核查,本次股票发行尚需向全国股份转让系统公司备案,除此之外,本次股票发行不涉及国资监管或其他主管部门的审批、备案。

      《管理办法》中关于豁免向中国证监会申请核准定向发行的条件,本次股票发行尚需按照《管理办法》、《发行业务细则》的相关规定向全国股份转让系统公司备案,除此之外,本次股票发行不涉及国资监管或其他主管部门的审批、备案。

      1、《管理办法》第三十九条规定,“本办法所称股票发行包括向特定对象发行股票导致股东累计超过200人,以及股东人数超过200人的公众公司向特定对象发行股票两种情形。

      前款所称特定对象的范围包括下列机构或者自然人:(一)公司股东;(二)公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工;(三)符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。

      2、《投资者适当性管理细则》第六条规定,“下列投资者可以参与挂牌公司股票定向发行:(一)《非上市公众公司监督管理办法》第三十九条规定的公司股东、董事、监事、高级管理人员、核心员工,以及符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织;(二)符合参与挂牌公司股票公开转让条件的投资者。”

      3、根据《投资者适当性管理细则》第三条规定,“下列机构投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让:(一)实收资本或实收股本总额500万元人民币以上的法人机构;(二)实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业。”

      4、《投资者适当性管理细则》第四条规定,“《证券期货投资者适当性管理办法》第八条第二款、第三款规定的证券公司资产管理产品、基金管理公司及其子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品、经行业协会备案的私募基金等理财产品,社会保障基金、企业年金等养老金,慈善基金等社会公益基金,合格境外机构投资者(QFII)、人民币合格境外机构投资者(RQFII)等机构投资者,可以申请参与挂牌公司股票公开转让。”

      5、《机构业务问答(一)——关于资产管理计划、契约型私募基金投资拟挂牌公司股权有关问题》规定,“… …根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条,私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。故私募基金(包括契约型私募基金)的投资范围包括拟挂牌全国股转系统的公司股权;《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过 200 人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》(证监会公告[2013]54 号)规定,“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的,如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作,且已经接受证券监督管理机构监管的,可不进行股份还原或转为直接持股。”因此,依法设立、规范运作且已经在中国基金业协会登记备案并接受证券监督管理机构监管的基金子公司资产管理计划、证券公司资产管理计划、契约型私募基金,其所投资的拟挂牌公司股权在挂牌审查时可不进行股份还原,但须做好相关信息披露工作。”

      根据《发行方案》,本次股票发行对象的范围为符合《管理办法》及《投资者适当性管理细则》等相关规定的合格投资者。发行人董事会综合考虑认购数量、认购对象的类型以及与公司未来发展的契合度,确定最终发行对象。

      经本所律师核查,本次股票发行的发行对象为添橙新三板定增一号私募基金、添橙创新交易二号私募证券投资基金,其基本情况如下:

      根据添橙投资提供的证券账户查询信息,添橙创新交易二号私募证券投资基金已于2017年10月25日在中信建投证券股份有限公司上海北京西路证券营业部开立新三板账户。

      综上,本所律师认为,本次股票发行的发行对象符合《管理办法》第三十九条及《投资者适当性管理细则》第四条、第六条之规定,符合中国证监会及全国股份转让系统公司关于投资者适当性制度的有关规定。

      过了《关于福建东吾洋食品股份有限公司股票发行方案的议案》、《关于提请股东大会授权董事会全权办理本次股票发行相关事宜的议案》、《关于股票发行认购协议的议案》、《关于设立募集资金专项账户并签署募集资金三方监管协议的议案》、《关于修改的议案》等相关议案,并同意将本次股票发行相关议案提交公司股东大会审议。

      通过了《关于福建东吾洋食品股份有限公司股票发行方案的议案》、《关于提请股东大会授权董事会全权办理本次股票发行相关事宜的议案》、《关于股票发行认购协议的议案》、《关于设立募集资金专项账户并签署募集资金三方监管协议的议案》、《关于修改的议案》等相关议案,批准公司本次股票发行,并同意授权公司董事会全权办理本次股票发行的一切相关事宜。

      洋食品股份有限公司股票发行认购延期公告》,将原股票发行认购公告中的缴款截止日期进行延期,缴款截止日推迟至2017年11月10日(含当日)。

      洋食品股份有限公司股票发行认购延期公告》,经发行人综合考虑并与投资者协商一致,将缴款截止日推迟至2017年11月20日(含当日)。

      洋食品股份有限公司股票发行认购延期公告》,由于目前认购的缴款准备工作仍在进行当中,部分投资者无法在2017年11月20日前将认购资金存入发行人指定账户。经发行人综合考虑并与投资者协商一致,将缴款截止日推迟至2017年11月28日(含当日)。

      通过了《关于修订〈福建东吾洋食品股份有限公司股票发行方案〉的议案》,修订了原《福建东吾洋食品股份有限公司股票发行方案》“二、发行计划”之“(七)募集资金用途”之“2、测算依据”、“五、中介机构信息”,上述修订不涉及改变募集资金用途、金额,不涉及《发行方案》的重大调整。除上述修订内容外,《发行方案》的其他内容保持不变。

      次股票发行,发行人与参与本次股票发行的添橙新三板定增一号私募基金(添橙投资代为签署)、添橙创新交易二号私募证券投资基金(添橙投资代为签署)协商确定其股份认购数量及认购金额,并签署了《股票发行认购协议书》,本次股票发行的发行价格为12.75元/股,发行数量为704,000股。本次股票发行过程中,两名发行对象均按照《福建东吾洋食品股份有限公司股票发行认购公告》及本次发行认购延期公告的要求及时足额缴纳了股份认购款项,不存在提前或者延后缴纳的情况。

      食品股份有限公司股票发行方案(修订稿)》、《福建东吾洋食品股份有限公司股票发行方案修订公告》;

      综上,本所律师认为,发行人本次股票发行已获得公司董事会、股东大会审议通过,会议的召集、召开时间、出席会议人员的资格符合《公司法》、《证券法》及《公司章程》的规定;就本次股票发行认购款的缴纳情况,发行人已经履行了必要的验资程序。本次股票发行过程合法合规,发行结果公平、公正且合法有效,符合有关法律、法规及规范性文件的规定。截至本法律意见书出具之日,发行人已经履行了本次股票发行现阶段应当履行的信息披露义务。

      经本所律师核查,发行人与发行对象添橙新三板定增一号私募基金(添橙投资代为签署)、添橙创新交易二号私募证券投资基金(添橙投资代为签署)分别签订了股票发行认购协议书,主要内容包括认购股份数量、认购方式、支付方式、权利义务、生效条件、违约责任等,内容不违反法律、法规和规范性文件的强制性规定和社会公共利益,合法、有效。

      综上,本所律师认为,发行人与发行对象分别签署的股票发行认购协议书系各方真实意思表示,内容合法有效,与本次股票发行相关的协议等法律文件合法合规,对发行人及发行对象具有法律约束力。

      东大会审议通过了《关于的议案》,并于2017年2月21日在全国股份转让系统网站发布了《福建东吾洋食品股份有限公司募集资金管理制度》。

      经本所律师核查,发行人第一届董事会第十八次会议审议通过了《关于修订〈福建东吾洋食品股份有限公司股票发行方案〉的议案》,修订了原《福建东吾洋食品股份有限公司股票发行方案》“二、发行计划”之“(七)募集资金用途”之“2、测算依据”,该等修订不涉及改变募集资金用途、金额,因而,不构成《发行方案》的重大调整。针对本次修订,发行人已于2017年11月29日在全国股份转让系统网站发布了《福建东吾洋食品股份有限公司第一届董事会第十八次会议决议公告》、《福建东吾洋食品股份有限公司股票发行方案修订公告》、《福建东吾洋食品股份有限公司股票发行方案(修订稿)》,履行了相应的信息披露义务。

      根据发行人提供的账户资料,公司在中国建设银行股份有限公司霞浦长溪支行开立账号为00163的银行账户,该账户为本次股票发行募集资金专项账户。

      摘要写为“往来款”,但鉴于上述款项尚存在募集资金专项账户,且具备实际用途,本所律师认为,该等情形不会对本次股票发行构成实质性法律障碍。

      综上,本所律师认为,发行人已经按照全国股份转让系统的要求建立了募集资金管理制度,开立了募集资金专户,与中信建投证券、中国建设银行股份有限公司霞浦长溪支行签订了《募集资金三方监管协议》,并就本次股票发行所涉募集资金用途的测算依据的修订已经履行了相应的审议程序与信息披露义务,发行人本次募集资金的使用及专户管理符合《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)》的规定。

      《发行业务细则》第八条规定,“挂牌公司股票发行以现金认购的,公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购。每一股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的持股比例与本次发行股份数量上限的乘积。公司章程对优先认购另有规定的,从其规定。”

      《公司章程》第十九条规定,“公司股票发行前的在册股东不享有股份优先认购权。”因此,发行人现有股东对本次股票发行不享有优先认购权。

      综上,本所律师认为,发行人本次股票发行不存在优先认购安排,亦不存在侵犯现有股东优先认购权的情形,符合相关法律、法规和规范性文件的法律规定。

      根据《发行方案》、发行人与发行对象添橙新三板定增一号私募基金(添橙投资代为签署)、添橙创新交易二号私募证券投资基金(添橙投资代为签署)分别签订的股票发行认购协议书,本次股票发行不存在针对发行人的业绩承诺及补偿,不存在涉及发行人的股份回购、反稀释等特殊条款。

      综上,本所律师认为,发行人本次股票发行所涉股票发行认购协议书中不存在针对发行人的业绩承诺及补偿,不存在涉及发行人的股份回购、反稀释等特殊条款。

      自然人股东分别为上海义淑、蓝色海洋、熙点嘉煜、兴业证券、安信证券、添橙新三板定增一号私募基金。

      1、经本所律师核查,上海义淑的合伙人为刘娟娟、邱淼枝,蓝色海洋的合伙人为发行人的实际控制人林亦森和张陈松,均不是以非公开方式向投资者募集资金、以投资活动为目的设立的有限责任公司,不属于私募投资基金;

      3、经本所律师核查,熙点嘉煜属于私募投资基金,其已在中国证券投资基金业协会办理私募投资基金备案手续,备案时间为2015年9月18日,备案编码为S69579,其私募基金管理人为杭州熙点投资管理有限公司,已于2015年8月26日办理登记,登记编号为P1021638;

      4、经本所律师核查,添橙新三板定增一号私募基金属于私募投资基金,其已在中国证券投资基金业协会办理私募投资基金备案手续,备案时间为2016年11月29日,备案编码为SM6239,其私募基金管理人为上海添橙投资管理有限公司,已于2016年6月8日办理登记,登记编号为P1031624。

      经本所律师核查,本次股票发行的发行对象为添橙新三板定增一号私募基金和添橙创新交易二号私募证券投资基金,其中:

      1、添橙新三板定增一号私募基金属于私募投资基金,其已在中国证券投资基金业协会办理私募投资基金备案手续,备案时间为2016年11月29日,备案编码为 SM6239,其私募基金管理人为上海添橙投资管理有限公司,已于 2016年6月8日办理登记,登记编号为P1031624。

      2、添橙创新交易二号私募证券投资基金属于私募投资基金,其已在中国证券投资基金业协会办理私募投资基金备案手续,备案时间为2017年10月17日,备案编码为SX3370,其私募基金管理人为上海添橙投资管理有限公司,已于2016年6月8日办理登记,登记编号为P1031624。

      综上,本所律师认为,本次股票发行对象及发行人股权登记日在册股东中的私募投资基金及其管理人已按照《暂行办法》、《备案办法》等相关法律规定履行了登记备案程序。

      根据《发行方案》、发行人与发行对象添橙新三板定增一号私募基金、添橙创新交易二号私募证券投资基金分别签订的股票发行认购协议书以及《认购公告》、《验资报告》并经本所律师核查,发行对象添橙新三板定增一号私募基金、添橙创新交易二号私募证券投资基金均以现金方式认购本次发行的公司股票。

      根据《验资报告》及发行对象出具的书面声明,添橙新三板定增一号私募基金、添橙创新交易二号私募证券投资基金均以基金财产认购发行人本次发行的股份,不存在委托持股、信托持股等代持股份的情形。

      经本所律师核查,本次股票发行的发行对象共两名,均为已备案的私募投资基金,不存在单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台。

      综上,本所律师认为,本次股票发行的发行对象不存在单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台。

      经本所律师查询“信用中国”(、全国法院被执行人信息查询网站(、全国法院失信被执行人名单信息查询网站(,截至本法律意见书出具之日,发行人及相关主体(包括法定代表人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及控股子公司)、发行对象不存在被列入失信联合惩戒对象名单、全国失信被执行人名单的情形。

      根据发行人控股股东、实际控制人出具的不存在非经营性资金占用的承诺函,并经本所律师核查发行人2016年度审计报告、2017年半年度报告、发行人自挂牌以来的往来款科目余额表和明细后确认,自发行人挂牌之日起至本法律意见书出具之日止,公司不存在控股股东、实际控制人及其关联方非经营性资金占用的情形。

      根据《验资报告》及发行人提供的募集资金专户银行流水,截至本法律意见书出具之日,发行人不存在提前使用本次募集资金的情形。

      用情况的专项报告》已经载明:发行人在取得股票发行股份登记函之前,不存在提前使用募集资金的情况;不存在未经董事会、股东大会决议擅自变更募集资金用途的情况;不存在使用募集资金委托理财的情况;不存在募集资金被大股东或实际控制人占用的情况。

      方案》,该方案中已经详细披露了前次发行募集资金的使用情况,包括募集资金的具体用途、投入资金金额以及对发行人经营和财务状况的影响等。

      综上,本所律师认为,发行人前次募集资金的使用情况、信息披露情况符合满足《管理办法》、《业务规则》、《发行业务细则》、《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)》等相关规定。

      根据发行人出具的说明,并经本所律师核查发行人与前次股票发行相关的《福建东吾洋食品股份有限公司第一届董事会第七次会议决议》、《福建东吾洋食品股份有限公司2017年第二次临时股东大会决议》、《福建东吾洋食品股份有限公司股票发行方案》、《福建东吾洋食品股份有限公司股票发行认购公告》、《福建东吾洋食品股份有限公司股票发行情况报告书》、《中信建投证券股份有限公司关于福建东吾洋食品股份有限公司股票发行合法合规的意见》、《国浩律师(上海)事务所关于福建东吾洋食品股份有限公司股票发行合法合规之法律意见书》等文件,发行人前次股票发行不存在股票发行导致收购、发行股票购买资产,或者私募基金管理人/私募基金未完成登记/备案等情形,发行人亦不存在上述事项的相关承诺。

      综上,本所律师认为,发行人前次股票发行不存在股票发行导致收购、发行股票购买资产,或者私募基金管理人/私募基金未完成登记/备案等情形,发行人亦不存在上述事项的相关承诺。

      本所律师登录全国股转系统(查阅发行人的历次公告文件,自发行人股票在全国股份转让系统挂牌并公开转让之日(2016年12月27日)起至2017年8月9日发行人召开董事会审议涉及本次股票发行的《发行方案》期间,发行人定向发行股票一次,该等发行已于2017年6月9日完成工商变更登记手续。

      综上,本所律师认为,本次股票发行不涉及连续发行,符合《挂牌公司股票发行常见问题解答(二)——连续发行》的要求。

      经本所律师核查,发行人委建宁德市鑫鑫报关行有限公司以一般贸易方式申报出口一票“冻去肚金枪鱼”,因申报毛重、申报净重与实际毛重、实际净重不符,被马尾海关认定为出口货物申报不实,影响国家出口退税管理,科处罚款26,000元。

      条第(五)项规定的罚款金额下限(影响国家外汇、出口退税管理的,处申报价格 10%以上50%以下罚款);同时,马尾海关出具的《行政处罚决定书》(马关缉违字[2017]0002号)载明其处罚依据为《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十五条第(五)项等规定,其中:《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的...”,这意味着科处罚款26,000元系马尾海关结合海关行政处罚法律规定和发行人实际违法行为及后果作出的减轻处罚。因此,本所律师认为,上述处罚不会构成发行人实施本次股票发行的实质性法律障碍。

      经本所律师核查,发行人委州博瑞国际货物代理有限公司以一般贸易方式申报出口一票“冻鱿鱼肉”,因申报税号不实,影响海关统计准确性,被福州保税区海关科处罚款1,000元。

      但鉴于:发行人税号申报不实,影响海关统计准确性,属于《中华人民共和国海关办理行政处罚简单案件程序规定》第二条规定的“违法事实清楚、违法情节轻微的简单案件”,福州保税区海关根据上述规定第三条适用简单案件程序,当场制发《中华人民共和国福州保税区海关当场处罚决定书》(保关当字[2017]0036号),对发行人科处罚款1,000元。因此,本所律师认为,上述处罚不会构成发行人实施本次股票发行的实质性法律障碍。

      (一)发行人本次股票发行符合《管理办法》中关于豁免向中国证监会申请核准定向发行的条件,本次股票发行尚需向全国股份转让系统公司备案,除此之外,本次股票发行不涉及国资监管或其他主管部门的审批、备案;

      (二)发行对象符合中国证监会及全国股份转让系统公司关于投资者适当性制度的有关规定,不存在单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台,本次股票发行不存在股份代持行为;

      (三)与本次股票发行相关的合同等法律文件合法有效,发行人与发行对象签署的股票发行认购协议书中不存在针对公司的业绩承诺及补偿,不存在涉及公司的股份回购、反稀释等特殊条款;

      (四)本次股票发行不存在优先认购安排,不存在以非现金方式认购发行股份的情形,不存在新增股份的限售安排;

      (五)本次股票发行不涉及违规连续发行,发行过程及结果符合相关法律、法规、规范性文件及《公司章程》的规定,合法有效;截至本法律意见书出具之日,发行人已经履行了本次股票发行现阶段应当履行的信息披露义务;

      (六)发行人已经建立募集资金管理制度,本次募集资金的使用及专户管理符合《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)》的规定;

      (七)截至本法律意见书出具之日,发行人不存在违反法律规定使用前次募集资金的情况,不存在提前使用本次募集资金的情形;

      (八)本次股票发行对象及公司股权登记日在册股东中的私募投资基金及其管理人已按照《暂行办法》、《备案办法》等相关法律规定履行了登记备案程序;

      (九)截至本法律意见书出具之日,“信用中国”网站未收录发行人及相关主体、发行对象的负面信息,亦未将上述主体列入受惩黑名单;

      (十)自发行人挂牌之日起至本法律意见书出具之日止,公司不存在控股股东、实际控制人及其关联方非经营性资金占用的情形;

      (十一)发行人前次股票发行不存在股票发行导致收购、发行股票购买资产,或者私募基金管理人/私募基金未完成登记/备案等情形,发行人亦不存在上述事项的相关承诺。